Enjeux et circonstances de l'arrêt Bundesbank

Le retentissement de cette décision tient à deux aspects. Le premier concerne très fondamentalement les rapports entre l'ordre juridique communautaire et les ordres nationaux et, partant, entre leurs juridictions respectives. En effet, le Tribunal constitutionnel se mêle du fonctionnement d'une institution européenne indépendante et prend frontalement le contrepied de la Cour de Justice de l'Union européenne de Luxembourg (CJUE) en méconnaissant un arrêt rendu par cette dernière à l'occasion du même contentieux. Le Tribunal confirme, sur un sujet sensible, sa jurisprudence antérieure qui avait inspiré les juges d'autres Etats membres, et qui fragilise deux fondements essentiels de l'ordre communautaire : la primauté du droit communautaire et l'autorité exclusive de la CJUE pour l'interprétation authentique de ses règles. Nous essayerons de donner quelques clés de lecture sur ce sujet particulièrement embrouillé.

Le deuxième aspect, corollaire du précédent, est l'injonction adressée à la BCE - en droit, au système européen de banques centrales représenté par son conseil des gouverneurs - d'apporter, dans un délai de trois mois, des éclaircissements, ou plutôt des justifications à sa politique d'achats de titres de dette souveraine sur les marchés (programme PSPP) à défaut de quoi ces opérations seraient considérées par le Tribunal comme irrégulières. En principe ceci interdirait alors à la Bundesbank d'y participer, entraînant de graves difficultés dans la gestion de la monnaie commune, ce qui fait écrire par certains chroniqueurs qu'est ainsi annoncée la fin de l'euro monnaie commune. Ce point nous amènera à apporter quelques précisions sur les organes et les conditions de décision en matière de politique monétaire européenne, notamment sur la distinction entre BCE et Système européen de banques centrales (SEBC).

L'arrêt du 5 mai se situe dans une longue procédure de contestation de la politique d'achat de titres par la BCE dans le cadre de son programme PSPP.

La requête avait été déposée devant la Cour constitutionnelle allemande par plusieurs groupes de particuliers qui représentent le courant très critique en Allemagne à l'égard de la BCE aux motifs que la politique trop accommodante de celle-ci, qui est contraire aux principes de politique économique et budgétaire en vigueur en Allemagne, facilite les pratiques budgétaires laxistes de certains Etats de l'UE et que le maintien de taux d'intérêt extrêmement bas dépouille les épargnants allemands. Ils mettaient en cause la Bundesbank car, en tant que membre du Système européen de banques centrales (SEBC), elle participe à la politique de celui-ci, telle que voulue par la direction de la BCE. Celle-ci était donc visée indirectement mais n'était pas partie au contentieux. L'angle d'attaque était particulièrement judicieux parce que ces requérants en appelaient moins à des raisonnements économiques de la Cour, qu'à ses analyses juridiques qui figuraient déjà dans des décisions antérieures.

Le Tribunal constitutionnel avait, selon les formes traditionnelles, fait un renvoi à la CJUE pour obtenir une interprétation autorisée des règles communautaires applicables à la matière. A la suite de cela la Cour de justice de l'Union européenne a rendu le 11 décembre 2018 un arrêt C-493/17 Heinrich Weiss e.a. qui « constate que l'examen des questions soumises par le Bundesverfassungsgericht n'a révélé aucun élément de nature à affecter la validité du programme PSPP. La Cour constate tout d'abord que le programme PSPP ne dépasse pas le mandat de la BCE. Ce programme relève du domaine de la politique monétaire pour laquelle l'Union dispose d'une compétence exclusive, pour les États membres dont la monnaie est l'euro, et respecte le principe de proportionnalité » La Cour examine diverses facettes du programme et les arguments des requérants, comme celui prétendant que ce programme était destiné à satisfaire aux besoins de certains Etats seulement ; elle conclut chaque fois à une absence de violation du droit communautaire.

L'affaire revenant ainsi devant lui, le Tribunal constitutionnel n'avait donc qu'à prendre acte de cet arrêt de la Cour et rendre une décision de rejet des requêtes portées devant lui. Or, développant sur plusieurs centaines de pages sa propre analyse, il conclut que le PSPP soulève de sérieuses questions de légitimité et paraît ne pas satisfaire le principe de proportionnalité (en réalité de pertinence) entre les objectifs fixés par les traités pour la politique monétaire de la BCE et les moyens mis en oeuvre ; dès lors, il demande à la BCE d'apporter, dans les trois mois suivant sa décision, des éléments d'information et de justification qui démontrent le bienfondé de cette politique. Plus concrètement dit, il exige que la Bundesbank, en tant que membre du conseil des gouverneurs du SEBC obtienne des organes de celui-ci les précisions souhaitées, qui devront en fait être rédigées par la direction de la BCE, laquelle en droit n'est pas contrainte par l'arrêt du Tribunal de Karlsruhe. On voit la complexité de l'affaire !

Le conflit de décision entre juridiction nationale et communautaire ne pouvait pas être plus franc et net. Il est révélateur de la complexité de la construction européenne dont la forte armature juridique est fondée sur un certain nombre de compromis qui sont aujourd'hui rediscutés et sur des principes qui paraissaient acquis et qui sont eux aussi remis en cause.

L'identité constitutionnelle des Etats membres et l'ordre juridique communautaire, un conflit de juges

Le rapport entre le droit constitutionnel, et plus largement le droit national des Etats, et le droit international est un sujet classique, objet d'une littérature immense. En logique, le droit international, par nature applicable à plusieurs Etats, ne peut qu'être au-dessus de leurs droits nationaux. Seulement, le droit international, qui est essentiellement fondé sur des traités et accords entre Etats, ne peut naître qu'en vertu des procédures et règles fixées par leur constitution pour l'élaboration de ces actes et pour déterminer leurs effets dans l'ordre interne ; produit en vertu des droits nationaux, il ne peut être au-dessus de ceux-ci et notamment pas au-dessus de leur norme suprême, la constitution. Ce débat remplit des milliers de pages qui se ramènent à l'idée centrale que si le droit international est bien un droit consenti par les Etats, ceux-ci sont tenus par un principe supérieur que leurs constitutions ne peuvent écarter et qui est que les conventions librement et régulièrement contractées doivent être respectées (pacta sunt servanda).

Les constitutions définissent la portée et la place des règles internationales dans le droit interne en optant, selon une fameuse distinction, entre système moniste ou dualiste. Dans le premier les traités et actes internationaux régulièrement signés et ratifiés par un Etat s'intègrent immédiatement dans son ordre juridique interne et y sont applicables avec une force égale ou supérieure à celle des lois. Dans le second, les actes internationaux ne sont applicables que s'ils ont été repris par des actes nationaux, lois, éventuellement d'Etat fédéré, ou même règlement, qui leur donnent leur autorité et leur niveau dans l'ordre interne.

Si chaque Etat a une dominante, il n'est pas rare de trouver des systèmes mixtes où, selon les objets et les types de règles, l'une ou l'autre doctrine s'applique. Aux États-Unis les traités sont ou non considérés comme étant d'application directe par les tribunaux, et ils ne sont pas applicables s'ils entrent en conflit avec une loi fédérale postérieure qui prime donc.

La France a opté pour un système moniste dans l'article 55 de la constitution. « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie ». Toutefois, le conseil constitutionnel refuse de vérifier la conformité d'une loi à un traité, car celui-ci n'est pas une norme de nature constitutionnelle et le juge ne souhaite pas avoir à vérifier la condition de réciprocité, même si elle est rarement invoquée car elle ne peut l'être pour les nombreux traités multilatéraux, qui sont aussi les plus importants. Ce sont donc les autres juridictions, à tous leurs niveaux, qui sont habilitées à vérifier si une loi applicable au litige porté devant elles méconnait ou non un traité. Le juge administratif contrôle aussi la conformité des actes administratifs aux traités.

En Europe, les positions sont diverses. Les Pays-Bas, la Suisse (non membre de l'UE) et le Luxembourg ont, par exemple, opté pour le monisme. Le Royaume Uni, l'Allemagne et l'Italie sont dans une logique dualiste. Cela s'explique par la théorie de la souveraineté parlementaire au Royaume Uni ou par le respect accordé en Allemagne à la « loi fondamentale » et le souci de préserver la compétence propre des législateurs des Länder.

Ces doctrines traditionnelles ont été bousculées par l'intégration européenne qui suppose une application générale et uniforme dans les Etats membres non seulement des dispositions des traités mais aussi de tout le droit communautaire dérivé (règlements et directives) produit par les institutions de l'Union (Conseil, Commission, Parlement, BCE). Laisser cela à la discrétion des Etats aurait conduit à un chaos juridique. La Cour de justice des communautés européennes (CJCE), devenue en 2009 la Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE), a joué ici un rôle moteur déterminant dans l'intégration et l'unification du système communautaire en affirmant très tôt la primauté et l'application directe du droit communautaire dans son arrêt fondateur de 1964, Costa contre ENEL. Sa jurisprudence a développé toutes les virtualités de ce principe pour asseoir la suprématie du droit communautaire et partant la suprématie de la CJUE sur les juridictions nationales pour l'interprétation des normes communautaires, les juridictions nationales devant lui faire renvoi des affaires qui posent des difficultés d'interprétation.

Vu de Luxembourg ou de Bruxelles, le droit communautaire s'ajuste donc aux droits nationaux selon une logique moniste, quelle que soit la doctrine dominante du pays concerné, ce qui n'est pas allé sans frictions avec les juridictions nationales bien que dans la plupart des pays les juridictions de droit commun se soient rapidement rangées sous la jurisprudence de la CJUE. En France, le Conseil d'Etat a mis du temps avant d'accepter pleinement les implications de cette jurisprudence, s'agissant plus spécialement de celle relative à l'application directe des directives non transposées dans le droit interne.

Les difficultés les plus sérieuses sont venues des Cours constitutionnelles, qui ont souvent à se prononcer sur des questions où se rencontrent des règles du droit constitutionnel et du droit communautaire. Cela ne concerne pas les aspects les plus politiques du droit constitutionnel (régime politique, organisation des pouvoirs publics, procédures), qui sont formellement exclus du droit européen, mais des règles matérielles relatives aux droits et principes fondamentaux, notamment celles qui portent sur des questions économiques ou financières, domaines où, dans beaucoup d'Etats, dont la France, le texte constitutionnel a été renforcé dans la période récente et où le juge constitutionnel veut imprimer sa marque.

Le droit communautaire a tenté de répondre à cette situation en insérant dans le traité sur l'UE de 1992 une disposition qui avait été vue initialement comme une déclaration d'ordre politique, mais dont les juristes de la CJUE, de certaines Cours constitutionnelles et des universités se sont emparés pour construire ce qu'il est convenu d'appeler la théorie de l'identité constitutionnelle des Etats membres (François-Xavier MilletL'Union européenne et l'identité constitutionnelle des États membres, LGDJ, Paris 2013, 386 p.) Cette disposition est codifiée dans l'art. 4 §2 du TUE dans sa version consolidée : « L'Union respecte l'égalité des États membres devant les traités ainsi que leur identité nationale, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles, y compris en ce qui concerne l'autonomie locale et régionale. Elle respecte les fonctions essentielles de l'État (...). » Elle est un des points d'appui de la décision du tribunal de Karlsruhe et plus largement de la défense de la souveraineté des Etats face à une emprise considérée comme devenue excessive du droit et du juge européens. Ce fut un argument répété des partisans du Brexit, qui contestent d'ailleurs aussi le pouvoir de la Cour Européenne des droits de l'Homme de Strasbourg. En touchant aux principes fondamentaux qui traduisent plus qu'un ordre juridique, un ordre social et économique, on arrive sur les composantes dures de la souveraineté où les accommodements paraissent plus difficiles.

Le Tribunal de Karlsruhe avait déjà contribué au durcissement de l'identité constitutionnelle des Etats par son arrêt du 30 Juin 2009 « Traité de Lisbonne » qui contient la trame du raisonnement de l'arrêt du 5 mai 2020. Selon le juge, l'article 23 de la Loi fondamentale donne le pouvoir à la RFA de participer et de développer une Union européenne conçue comme une association d'États souverains (Staatenverbund). L'Union est « une association conventionnelle exerçant une autorité publique, mais dont l'ordre fondamental est soumis au pouvoir de décision des États membres et dans lequel les peuples, c'est-à-dire les citoyens, des États membres restent les sujets de légitimation démocratique. » Toute la philosophie juridique et politique allemande se trouve résumée ici, qui explique que lorsqu'il s'agit de l'ordre public fondamental, et la monnaie est une composante de celui-ci, le pouvoir d'Etat, y compris dans sa forme juridictionnelle, doit l'emporter sur le pouvoir européen.

Ces positions ont été reprises par diverses autres cours constitutionnelles, notamment en Pologne, République Tchèque et Italie. La création d'un front d'opposition des cours constitutionnelles contre la CJUE pose un sérieux problème de fonctionnement de l'UE, surtout si, suite à l'arrêt du 5 mai, d'autres juridictions nationales vont oser s'opposer frontalement à des décisions de la Cour de Luxembourg.

L'affaire ne se règlera pas par une fuite en avant dans la sophistication juridique, ni par un bras de fer entre l'UE et la RFA, bien que la présidente de la Commission européenne ait menacé d'engager une procédure de sanction pour défaut contre son Etat d'origine et que l'article 260 du traité sur le fonctionnement de l'UE habilite la CJUE à infliger à un État membre qui ne s'est pas conformé à l'un de ses arrêts le paiement d'une somme forfaitaire ou d'une astreinte.

Profondément politique, cette affaire nécessitera des choix politiques qui montreront si certains dirigeants pourront et oseront aller jusqu'à désavouer leur cour constitutionnelle, alors que dans tous les Etats où elles existent, ces cours ont pris une place croissante dans le fonctionnement des institutions politiques et l'organisation du droit.

Le pouvoir de politique monétaire dans l'UE : SEBC et BCE

L'arrêt de la Cour de Karlsruhe n'a pas de force exécutoire vis-à-vis de la BCE qui jouit en vertu des traités et des protocoles annexés d'une forte indépendance vis-à-vis des institutions de l'UE et des organes des Etats membres. N'étant pas partie au litige jugé à Karlsruhe, la BCE s'est bien gardée de commenter l'arrêt. Stricto sensu la demande de justification du programme PSPP ne lui est d'ailleurs pas adressé, comme le souligne le bref communiqué publié le jour même de la lecture de l'arrêt par le président de la Bundesbank ^[1] , Jens Weidmann, qui prend acte de cette décision relative aux caractéristiques du PSPP et qui laisse au conseil des gouverneurs de la BCE un délai de trois mois pour présenter ses délibérations sur la proportionnalité du programme. « Tout en respectant l'indépendance du conseil des gouverneurs de la BCE, je soutiendrai les efforts visant à satisfaire à cette exigence. »

Le destinataire en droit de la décision du Tribunal constitutionnel allemand n'est pas la BCE en tant que banque dotée de la personnalité morale mais les dirigeants du Système européen de Banques centrales dont le régime figure dans le traité sur l'UE, précisé par le « Protocole sur les statuts du système européen de banques centrales et de la banque centrale européenne » annexé au traité et qui a même force que lui.

Conformément à l'article 107 du traité sur l'UE, le SEBC est composé de la Banque centrale européenne et des banques centrales des États membres (banques centrales nationales - BCN). Il comporte deux formations. En plénière, siègent les BCN de tous les Etats membres de l'UE et en formation Eurosystème ne participent que les représentants des BCN qui ont l'euro comme monnaie ainsi que la BCE. C'est cette dernière formation qui a le rôle le plus important puisqu'elle définit la politique monétaire de la zone euro.

Conformément à l'article 105 du traité, l'objectif principal du SEBC est de maintenir la stabilité des prix. Il apporte son soutien aux politiques économiques générales dans la Communauté, en vue de contribuer à la réalisation des objectifs de la Communauté ; il agit conformément au principe d'une économie de marché ouverte où la concurrence est libre, en favorisant une allocation efficace des ressources. C'est par référence à ces règles que le Tribunal de Karlsruhe a apprécié la conformité du programme PSPP.
Les missions fondamentales relevant du SEBC consistent à définir et mettre en oeuvre la politique monétaire de la Communauté; conduire les opérations de change conformément à l'article 111 du traité; détenir et gérer les réserves officielles de change des États membres; promouvoir le bon fonctionnement des systèmes de paiement.

La politique monétaire, réputée être celle de la BCE, est donc en droit celle du SEBC comprenant cette banque et des banques centrale nationales des Etats ayant l'euro comme monnaie. Toutefois le SEBC se confond quand même avec la BCE en ce sens que « Le SEBC est dirigé par les organes de décision de la BCE ». En vertu de l'art. 12 du Protocole précité « Le conseil des gouverneurs définit la politique monétaire de la Communauté, y compris, le cas échéant, les décisions concernant les objectifs monétaires intermédiaires, les taux directeurs et l'approvisionnement en réserves dans le SEBC, et arrête les orientations nécessaires à leur exécution. »

Le système de gouvernement et de gestion de l'euro est donc plus complexe que la présentation médiatique qui en est faite, à partir notamment des conférences de presse mensuelles de la présidente de la BCE qui s'exprime en réalité au nom du SEBC. Il y a un caractère fédéral ou collégial dans lequel les BCN jouent un rôle important comme on le voit en consultant le site de la Bundesbank où celle-ci vante l'importance de sa contribution à la politique monétaire de l'Union. « Le coeur de métier par excel­lence de la Bun­des­bank est la poli­tique moné­taire. En coopé­ra­tion avec la Banque cen­trale euro­péenne (BCE) et les autres banques cen­trales de la zone euro - qui forment ensemble l'Eu­ro­sys­tème - la Bun­des­bank est char­gée d'as­su­rer la sta­bi­lité des prix. (...) La Bun­des­bank joue un rôle majeur pour ce qui est d'as­su­rer le dérou­le­ment tech­nique des opé­ra­tions de refi­nan­ce­ment de l'Eu­ro­sys­tème ainsi que la véri­fi­ca­tion et la ges­tion des actifs admis en garan­tie ».

Quelle sera la suite juridique ? La BCE n'est pas tenue de se conformer à l'arrêt de la Cour de Karlsruhe, mais on peut présumer que le président de la Bundesbank va essayer de la convaincre de faire une réponse. Dans ce cas le Tribunal de Karlsruhe ira-t-il à l'épreuve de force en rejetant les explications comme non satisfaisantes ? On hésite à le croire. Sans réponse ou avec une réponse jugée insuffisante, la Bundesbank serait en infraction au regard du droit interne. Devrait-elle pour autant arrêter sa participation au programme PSPP ? Son indépendance très large lui permettrait probablement de passer outre mais elle s'exposerait alors à une avalanche de procès engagés devant les juridictions ordinaires, ce qu'elle n'aura pas envie d'assumer. Il sera intéressant de connaître la suite de cette affaire qui, dans tous les cas de figure, laissera des traces dans la politique du SEBC/BCE et dans les relations entre les ordres juridiques et les juridictions communautaires et nationaux.